Actu professionnelleSociété civile et représentation

I. LES MESURES DE DROIT COMMUN

Lorsqu’une société civile est partie à un acte quelle qu’en soit la nature, il convient de s’interroger sur la question de savoir quelles sont les vérifications à opérer, quels sont les documents à produire et qui doit venir signer l’acte.

En application de l’article 1145 du Code civil, « La capacité des personnes morales est limitée par les règles applicables à chacune d’entre elles ».

Les clauses statutaires à vérifier sont celles déterminant l’objet social et les pouvoirs du ou des gérants.

La clause « objet social » délimite ainsi la liste des actes pouvant être valablement conclus par le gérant seul à l’égard des tiers (C. civ, art. 1849).

La clause « pouvoirs du gérant » délimite ainsi la liste des actes pouvant être valablement conclus par le gérant sans autorisation préalable de la collectivité des associés (C. civ, art. 1848).

Le gérant ou les gérants étant le ou les seuls représentant légaux de la société, il est ou ils sont le ou les seuls à pouvoir représenter la société et donc à signer les actes engageant la société.

Partant de ces remarques, les questions peuvent se présenter et les réponses suivantes apportées :

Si une autorisation préalable des associés est nécessaire,

•. QUELLES SONT LES MODALITÉS DE CONSULTATION ENVISAGEABLES ?

En principe, les décisions collectives sont prises en assemblée.

Toutefois, les statuts peuvent aussi prévoir qu’elles résulteront d’une consultation écrite (C. civ. art. 1853).

L’article 1854 du Code civil autorise aussi expressément la constatation des décisions collectives dans un acte signé par tous les associés.

Si une assemblée générale est tenue et qu’une délibération est adoptée,

•. QUEL(S) EST OU SONT LE(S) DOCUMENT(S) QUI DOI(VEN)T ÊTRE PRODUIT(S) POUR L’ACTE ?

La production d’une copie du procès-verbal certifié avec la mention « pour copie conforme » suivie de la signature du gérant est valable. Au sens strict la signature des associés n’est même pas requise sur l’original de ce procès-verbal (Art. 44 et 47 du Décret n° 78-704 du 3 juillet 1978 relatif à l’application de la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 modifiant le titre IX du livre III du Code civil).

Les procès-verbaux dressés et signés conformément aux statuts font foi jusqu’à preuve contraire.

Après contrôle du procès-verbal de l’assemblée générale, le gérant pourra valablement signer l’acte en vertu de cette délibération.

L’identité du gérant doit être vérifié.

Si une consultation écrite ou par correspondance est réalisée,

•. QUEL(S) EST OU SONT LE(S) DOCUMENT(S) QUI DOI(VEN)T ÊTRE PRODUIT(S) POUR L’ACTE ?

La consultation par correspondance n’est pas autorisée lorsque tous les associés sont gérants (Décret 78-704 précité art. 43).

En cas de consultation écrite, le texte des résolutions proposées ainsi que les autres documents nécessaires à l’information des associés doivent être adressés à chacun de ceux-ci par lettre recommandée AR (Décret 78-704 précité art. 42).

Le décret ne fait nullement référence à la nature de la LRAR. Aussi, il paraît envisageable de recourir à la LRAR électronique sous réserve de certification eIDAS.

Le délai de réponse doit être fixé dans les statuts sans pouvoir être inférieur à quinze jours à compter de la date de réception des documents ci-dessus (Décret 78-704 art. 42).

L’associé doit exprimer nettement son vote par oui ou par non, ou encore par abstention.

Doivent donc être produits pour la signature de l’acte, le document dans lequel l’associé a exprimé son vote et la justification du respect du délai de réponse au moyen notamment de la production des AR.

Après contrôle du vote par correspondance, le gérant pourra valablement signer l’acte en vertu de cette délibération.

L’identité du gérant doit être vérifié.

Si les associés se sont tous exprimés dans un acte signé par eux,

•. QUEL(S) EST OU SONT LE(S) DOCUMENT(S) QUI DOI(VEN)T ÊTRE PRODUIT(S) POUR L’ACTE ?

L’article 1854 du Code civil exige que le consentement unanime résulte d’un acte qu’il soit authentique ou sous-seing privé.

Les associés peuvent être présents le jour de la signature de l’avant-contrat et/ou de l’acte authentique pour exprimer leur vote. Les associés sont présents pour constater leur décision collective.

Il peut donc s’agir aussi d’un acte qui a tourné entre les parties et revêtues de la signature de tous les associés.

L’acte n’est opposable à la société qu’à partir du moment où son gérant en a eu connaissance et il doit être mentionné, à sa date, sur le registre des délibérations ou sur les feuilles mobiles avec l’indication de la forme, de la nature, de l’objet et des signataires de l’acte. L’acte lui-même, s’il est sous signature privée, ou sa copie authentique, s’il est notarié, doit être conservé dans les archives sociales, par exemple en annexe du registre des délibérations, de manière qu’il puisse être consulté en même temps que ce registre (Décret 78-704 précité art. 46).

Après contrôle de l’acte signé par tous les associés, le gérant pourra valablement signer l’acte en vertu de cette délibération.

L’identité du gérant doit être vérifié. Le gérant produira l’original de cette convention dont une copie sera annexée à l’acte, l’original étant conservé par le gérant dans les archives sociales.

Si le gérant ne peut être présent pour la signature de l’acte,

•. QUELLE SOLUTION ?

Un acte ne peut être valablement passé au nom et pour le compte de la société que par le gérant, ou par un mandataire, dans le cadre d’une délégation de signature consentie par le gérant.

La collectivité des associés ne peut confier l’exécution de l’opération à une autre personne que le gérant, qu’il s’agisse d’un tiers ou même d’un associé.

Il appartient au gérant (et lui seul) de déléguer sa signature à un associé ou à̀ un tiers comme un clerc de l’Etude et ce, uniquement si les statuts n’excluent pas une telle délégation. Il est préférable que la délibération des associés ait autorisé la faculté de se substituer pour le gérant.

Dans ce cas, le praticien doit veiller à̀ ce que cette délégation soit spéciale et temporaire, et qu’elle soit établie en connaissance du contenu exact de l’acte.

Cette délégation prend la forme d’une procuration établie par le gérant au profit de celui qui signera.

Si l’acte consiste dans la constitution d’une garantie hypothécaire,

•. QUELLE FORME DOIT REVÊTIR LA DÉLIBÉRATION OU LA DÉLÉGATION ?

L’article 1844-2 du Code civil dispose « Il peut être consenti hypothèque ou toute autre sûreté réelle sur les biens de la société en vertu de pouvoirs résultant de délibérations ou délégations établies sous signatures privées alors même que la constitution de l’hypothèque ou de la sureté doit l’être par acte authentique ».

II. LES MESURES ADAPTATIVES LIÉES À LA CRISE DU COVID-19

Source : Ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l’épidémie de covid-19.

Les mesures développées ont un large champ d’application puisque sont concernées outre les sociétés civiles toutes les personnes morales (sociétés commerciales, etc.) et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé, pour l’adoption de décisions collectives en AGO comme en AGE, en ce compris l’assemblée relative à l’approbation des comptes.

Les mesures sont applicables aux assemblées tenues à compter du 12 mars 2020 et jusqu’au 31 juillet 2020 ; ce délai pouvant être prolongé par décret jusqu’au 30 novembre 2020 au plus tard.

Le gérant est autorisé à modifier le lieu de l’assemblée ou le mode de participation allant même jusqu’à décider que l’assemblée puisse se tenir sans que les membres et les autres personnes ayant le droit d’y assister ne soient présents physiquement. Cette décision ne donne pas lieu au renouvellement des formalités de convocation et ne constitue pas une irrégularité de convocation.

Si le mode de consultation choisi est la tenue d’une assemblée générale,

Le gérant de la société civile peut choisir de tenir une assemblée à « huit clos ».

Une assemblée « à huis clos » est une assemblée tenue sans que les membres de l’assemblée n’assistent à la séance en y étant présents physiquement.

•. SOUS QUELLES CONDITIONS ?

Cette possibilité est subordonnée à une condition : le lieu où il est prévu que l’assemblée se tienne doit être visé par une mesure administrative restrictive ou interdisant les rassemblements de personnes pour des motifs sanitaires. Il peut par exemple s’agir d’une mesure de confinement ou d’une mesure interdisant les rassemblements d’un certain nombre de personnes, dans chaque cas si la mesure est justifiée par un motif sanitaire.

Pour déterminer si cette condition est satisfaite, il convient de se placer à la date de la convocation ou à la date de la réunion.

  • Si, à la date à laquelle l’assemblée est convoquée, le lieu où celle-ci doit se tenir est visé par une mesure administrative restrictive ou d’interdiction, le gérant peut décider qu’elle se tiendra « à huis clos », peu important que cette mesure soit ensuite levée entre la date de la convocation et la date de l’assemblée, dans la limite des délais d’application des mesures dérogatoires
  • Si, une assemblée a déjà été convoquée avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance et qu’elle doit se tenir dans un lieu frappé par une mesure administrative limitative ou d’interdiction, le gérant peut décider qu’elle se tiendra « à huis clos », sous réserve d’une information efficace des associés.

•. COMMENT ASSURER UNE INFORMATION PRÉALABLE EFFICACE ?

Un régime spécifique d’information est prévu dont les modalités sont les suivantes :
  • les formalités déjà accomplies n’ont pas à être renouvelées ;
  • les membres de l’assemblée sont informés par tous moyens permettant d’assurer leur information effective trois jours ouvrés au moins avant la date de l’assemblée ;
  • les formalités restant à accomplir doivent l’être dans les conditions ordinaires

Dans tous les cas, l’information donnée aux membres de l’assemblée doit porter sur le fait que l’assemblée se tient « à huis clos », la date et l’heure de l’assemblée, ainsi qu’une description claire et précise des conditions dans lesquelles ils pourront exercer l’ensemble de leurs droits en tant que membre de l’assemblée (en particulier le droit de voter). Cette information peut être réalisée dès la convocation.

La modification du lieu de l’assemblée ou du mode de participation ne constitue pas une irrégularité de convocation. Pour l’organe en charge de l’envoi de la convocation et par suite de l’information effective individuelle, il s’agit d’une obligation de moyen et non de résultat.

•. COMMENT CONVOQUER LES ASSOCIÉS ET LES AUTRES PERSONNES AYANT LE DROIT D’ASSISTER À L’ASSEMBLÉE ?

Il n’est pas prévu ici de modalités d’atténuation. Le principe posé par l’article 40 du Décret n°78-704 selon lequel « Les associés sont convoqués quinze jours au moins avant la réunion de l’assemblée, par lettre recommandée » n’a pas a priori fait l’objet d’adaptation.

Néanmoins, aucun texte n’interdit le recours à la LRE (lettre recommandée électronique) au sens de l’article 100 du CPCE.

•. COMMENT FAIRE PARTICIPER ET VOTER LES ASSOCIÉS ?

Le jour de l’assemblée générale, les associés peuvent participer à la réunion et voter au cours de celle-ci grâce à la mise en place d’une conférence téléphonique ou audiovisuelle. Sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité les membres des assemblées qui participent par une conférence téléphonique ou audiovisuelle permettant leur identification.

Ce mode de participation peut exceptionnellement être mis en œuvre même si les statuts ne le prévoient pas ou s’y opposent.

Ces moyens techniques doivent remplir certaines conditions :

  • Permettre l’identification des membres de l’assemblée ;
  • Transmettre au moins la voix des participants ; et
  • Permettre la retransmission continue et simultanée des débats

•. COMMENT ASSURER LE DROIT DE PARTICIPER OU D’ASSISTER AUX PERSONNES QUI NE SONT PAS ASSOCIÉS OU QUI NE PEUVENT VOTER LORS DE L’ASSEMBLÉE GÉNÉRALE CONCERNÉE ?

Cette situation est celle du nu-propriétaire, des coindivisiares (en présence d’un mandataire) ou encore du commissaire aux comptes.

Le droit de participer ou d’assister est préserver de la même manière que pour les associés amenés à voter, en ayant recours à la conférence téléphonique ou audiovisuelle permettant leur identification

Si le mode de consultation choisi est la consultation écrite ou par correspondance,

Dès lors que la loi prévoit que les décisions des assemblées peuvent être prises par voie de consultation écrite de leurs membres, le gérant peut décider de recourir à cette faculté sans qu’une clause des statuts ne soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s’y opposer.

Les dispositions du présent article sont applicables quel que soit l’objet de la décision sur laquelle l’assemblée est appelée à statuer.

•. COMMENT PROCÉDER À LA COMMUNICATION DES DOCUMENTS OU INFORMATIONS ?

En cas de consultation écrite, le texte des résolutions proposées ainsi que les autres documents nécessaires à l’information des associés doivent être adressés à chacun de ceux-ci par lettre recommandée AR (Décret 78-704 précité art. 42).

Afin de faciliter la communication des documents et informations préalablement à la tenue des assemblées, l’envoi de ces documents et informations est autorisé par courrier électronique. Les associés ou participants doivent indiquer leur adresse électronique dans une demande à formuler auprès du gérant, sauf à ce qu’elle soit déjà connue. A défaut, l’envoi doit être réalisé dans les conditions habituelles, la société ne pourra être tenue responsable si l’envoi ne parvient pas à son destinataire pour des raisons qui lui sont extérieures.

Ce mode de transmission s’applique d’ailleurs à toute demande de communication d’un document ou d’une information par un membre d’une assemblée préalablement à la tenue de celle-ci.

ALEXANDRA ARNAUD-EMERY
(CONSULTANTE ASSOCIÉE AU CRIDON NORD-EST)