Actu professionnelleFARNIENTE À BIARRITZ : PAS DE MISE EN CONCURRENCE POUR L’OCCUPATION DU DOMAINE PRIVÉ !
On sait que désormais si l’occupation se fait dans un but économique, le principe (atténué par de nombreuses exceptions), sur le domaine public, est celui d’une sélection de l’occupant par une procédure sincère et transparente (CG3P, art. L 2122-1-1 et s.). Sur le domaine privé, le débat est vif et les positions mitigées (Occupation du domaine privé et mise en concurrence : et un [e], et deux, et trois ! Pr. Philippe Yolka in JCP A, n°42, 19 oct. 2020). Il est alors possible de relever un jugement du juge judiciaire y invitant Trib. Jud. Le Mans, 19 août 2021, n° RG20/00813). En effet, ce tribunal a, dans le cadre d’un bail commercial, écarté le droit au renouvellement et l’indemnité d’éviction, dont croyait pouvoir bénéficier un commerçant installé sur le domaine privé de l’Etat, sur le fondement de l’article 12-2 de la directive « Services » 2006/123/CE du 12 décembre 2006, ce qui ne va pas sans susciter des difficultés pratiques (P.-M. Murgue-Varoclier, Les baux renouvelables sur le domaine privé : des incertitudes, RFDA 2021. 9).
C’est dans ce cadre que le Conseil d’Etat vient de rendre le même jour par la même formation aux conclusions du même rapporteur public (CE 2 déc. 2022, n° 455033, Société Paris Tennis ; CE 2 déc. 2022, n° 46010, conclusions Mme Raquin) deux arrêts en apparence contradictoire.
Il a en effet été jugé que l’autorisation d’occupation délivrée à une société pour l’exploitation de cours de tennis dans le jardin du Luxembourg par le Sénat relevait de la directives « Services » et justifiait ainsi l’organisation d’une procédure de mise en concurrence pour choisir l’occupant du domaine public ; tandis que la conclusion d’un bail emphytéotique (de droit commun) sur le domaine privé de la commune de Biarritz afin de permettre l’exploitation d’un palace ne l’était pas. Autrement dit et comme le fait remarquer le professeur Melleray (Retour à Biarritz, AJDA 2022 p.2369, il est exigé « une mise en concurrence pour l’exploitation de six courts de tennis pendant quinze ans et l’excluant pour celle d’un palace pendant soixante-quinze ans ».
La solution prônée par le rapporteur public et suivie par le juge s’expliquerait par le fait que lorsqu’elle consent un titre d’occupation sur le domaine privé, la plupart du temps ( cf infra), la personne publique se comporte comme un propriétaire privé et non comme une administration qui délivrerait une autorisation d’exploiter une activité économique (puisque cette autorisation est indispensable à l’exploitation du domaine public). À ce titre, ce contrat n’est alors pas une autorisation au sens de l’article 12 de la directive “Services” pour le juge et n’exige pas l’organisation d’une mise en concurrence :
Si les dispositions de l’article 12 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006, transposées à l’article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques cité ci-dessus, impliquent des obligations de publicité et mise en concurrence préalablement à la délivrance d’autorisations d’occupation du domaine public permettant l’exercice d’une activité économique, ainsi que l’a jugé la Cour de justice de l’Union européenne par son arrêt du 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl (C-458/14 et C-67/15), il ne résulte ni des termes de cette directive ni de la jurisprudence de la Cour de justice que de telles obligations s’appliqueraient aux personnes publiques préalablement à la conclusion de baux portant sur des biens appartenant à leur domaine privé, qui ne constituent pas une autorisation pour l’accès à une activité de service ou à son exercice au sens du 6) de l’article 4 de cette même directive. Il suit de là qu’en n’imposant pas d’obligations de publicité et mise en concurrence à cette catégorie d’actes, l’Etat ne saurait être regardé comme n’ayant pas pris les mesures de transposition nécessaires de l’article 12 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006. Par suite, en écartant comme inopérant le moyen tiré de ce que la conclusion du bail en litige méconnaîtrait cette directive, la cour administrative d’appel de Bordeaux, qui n’a pas inexactement qualifié les faits de l’espèce, n’a pas commis d’erreur de droit.
On remarquera néanmoins que le rapporteur public (mais non repris dans l’arrêt) réserve l’hypothèse où le contrat traduirait la volonté de la personne publique d’utiliser une prérogative de puissance publique en mettant à la charge de l’occupant des obligations particulières dans l’exercice de son activité et qui alors justifierait l’application de l’article 12. Si la solution s’impose, elle est déjà fraîchement accueillie (par exemple : cf Pr. Melleray, précité).

Philippe DUPUIS
(CONSULTANT AU CRIDON NORD-EST)