EXONÉRATION DUTREIL : ENGAGEMENT RÉPUTÉ ACQUIS ET EXERCICE DE L’ACTIVITÉ PRINCIPALE OU LA FONCTION DE DIRECTION POST-TRANSMISSION

Dans un arrêt du 24 janvier 2024 (Cour de Cassation, Ch. Com. 24 janvier 2024, n° 22-10413) destiné à être publié au Bulletin, la Cour de cassation tranche clairement la question de l’identification des personnes aptes à satisfaire la condition d’exercice d’une fonction de direction ou activité professionnelle principale au sein de la société pendant les trois ans suivant la transmission, en présence d’un engagement collectif de conservation réputé acquis.

Dans cette affaire, un père détenait depuis plus de deux ans 34 % des droits financiers et des droits de vote d’une société anonyme dont il assurait également depuis plus de deux ans la présidence du conseil de surveillance. Il avait donné ses enfants des actions de cette société par dons manuels.

Aux termes d’une déclaration dénommée « reconnaissance de dons manuels à titre de partage » enregistrée le 30 juin 2011, ces dons furent révélés à l’administration fiscale, la déclaration précisant que la transmission était éligible à l’exonération de 75 % de droits de mutation à titre gratuit prévue à l’article 787 B du CGI.

Par voie de proposition de rectification notifiée le 16 décembre 2016 l’administration fiscale remit en cause cette exonération au motif que la condition afférente à l’exercice de la fonction de direction au sein de la société pendant les trois ans suivant la transmission imposée par le petit « d » de l’article 787 B du CGI, n’avait pas été respectée. Le différend qui opposait redevable à l’administration portait précisément sur l’identification des personnes étant habiles à satisfaire à cette exigence. En espèce, l’un des donataires : le fils du donateur avait exercé une fonction éligible, mais avait démissionné avant l’accomplissement du délai de trois ans.

Les donataires soutenaient que cette circonstance été indifférente dès lors, que le donateur avait lui-même continué d’exercer une fonction éligible pendant le délai requis.

La Cour de Cassation ne suit pas les redevables sur ce terrain. Après avoir visé les a), b) et d)de l’article 787 B du CGI, régissant respectivement l’engagement collectif de conservation, l’engagement réputé acquis, et la condition relative à l’exercice d’ une fonction de direction ou l’activité principale, elle énonce qu’il résulte d’une lecture combinée de ces dispositions, qu’en cas d’engagement collectif réputé acquis, l’exonération partielle ne s’applique que lorsque pendant les trois années qui suivent la date de la transmission l’un des héritiers donataires ou légataires exercent respectivement dans la société soit une fonction de direction éligible, une activité professionnelle principale.

La haute juridiction écarte le pourvoi qui postulait le contraire et valide l’arrêt confirmatif rendu par la Cour d’appel de Bordeaux (Cour d’appel de Bordeaux, 4^ème Chambre civile 23 novembre 2021, n°19/03867).

Cette décision est claire. Elle conduit à opposer les transmissions aux termes desquelles, l’engagement collectif de conservation a été effectivement souscrit et celles pour lesquelles le pacte d’associés est réputé acquis.

Au titre des premières, bien que l’administration fiscale ait un temps soutenu l’analyse inverse (F. Fruleux, exonération Dutreil : mise à jour du Bofip pour dénaturation du régime ? JCP N 2021 n°21 1200, n°22 1205 ; exonération Dutreil : rétropédalage à Bercy, JCP N 2022, 1015), une fois la transmission réalisée, l’un quelconque des signataires de l’engagement collectif de conservation, y compris le donateur, même s’il a transmis l’intégralité compris dans le pacte d’associés, ou l’un des bénéficiaires de la transmission peut, suivant le régime d’imposition du résultat de la société, exercer la fonction direction éligible ou l’une activité professionnelle principale dans la société requise durant les trois années suivant la transmission pour satisfaire à la condition imposée par le « d » de l’article 787 B du CGI (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°390). Pour les secondes la fonction de direction de l’activité principale devra nécessairement être exercée par au moins l’un des bénéficiaires de la transmission. Elle ne pourra pas émaner du donateur.

On doit y voir dans cette exigence une interprétation stricte du régime dérogatoire que constitue l’engagement réputé acquis qui, par exception, ouvre le bénéfice de l’exonération partielle aux transmissions pour lesquelles aucun pacte d’associés n’a été conclu, ni antérieurement, ni postérieurement à la transmission. L’engagement réputé acquis repose sur une fiction juridique. La haute juridiction refuse d’étendre ses effets jusqu’à admettre que l’engagement collectif soit réputé accompli du chef donateur, au point de lui permettre en sa qualité de signataire du pacte de satisfaire à cette condition une fois la donation réalisée.

Cette décision valide la doctrine administrative. Le Bofip s’est positionné en ce sens. Il précise qu’en cas d’engagement réputé acquis l’un des héritiers donataires ou légataires doit exercer une fonction de direction afin de remplir les exigences du « d » de l’article 787 B du CGI (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°395).

Il est en revanche indifférent que le bénéficiaire de la transmission ou l’un deux exercent l’activité ou la fonction seule ou conjointement avec un autre associé, y compris le donateur. Une codirection, notamment entre donataire et donateur est possible. L’administration fiscale s’était positionnée en sens contraire dans ses premiers commentaires mis en ligne le 6 avril 2021, en énonçant que « l’exonération partielle ne trouve donc notamment pas à s’appliquer en cas d’engagement réputé acquis lorsque le donateur continue d’exercer son activité professionnelle principale ou la fonction de direction dans la société après la transmission » (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°395, 6 avril 2021). Elle a rapporté cette analyse et admet, désormais, que l’engagement réputé acquis : « n’exclut pas qu’un autre associé, y compris le donateur, exerce une autre fonction de direction » (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°395, 21 décembre 2021).

La solution dégagée par la Cour de cassation vaut également pour les transmissions portant sur des parts sociales ou actions de sociétés interposées qui, depuis lors, en raison de l’extension du périmètre de ce dispositif réalisé par la loi de finances pour 2019 peuvent également se prévaloir d’un engagement collectif réputé acquis (CGI art. 787 B, b, 2). On sait que dans un tel contexte la fonction ou l’activité devra être exercée personnellement par le bénéficiaire de la transmission au sein de la société cible exerçant une activité éligible.

Elle vaut également lorsque l’engagement réputé acquis s’appliquera au titre d’un family by out (FBO). Dans ce contexte l’’exigence de droit commun inhérente à la direction de la société cible s’ajoutera à celle propre à ce schéma de transmission relative à la direction de la société holding bénéficiaire de l’apport (v. F. Fruleux family by out et mise en œuvre de l’exonération Dutreil, Ingénierie patrimoniale, janvier 2024, 02.2, p. 36 et s.).

Cette décision accentue la spécificité de l’engagement réputé acquis qui subordonne l’avantage complémentaire qu’il recèle à une implication forte au sein de l’entreprise (v. Fruleux Juris Classeur enregistrement traité, V. Donation d’entreprise fasc. 20, n°70.V ; Successions fasc 68-5 n°189). Cette implication est requise de l’auteur de la transmission qui, seul ou au titre la cellule conjugale à laquelle il appartient doit durant les deux années précédant la transmission exercer une fonction de direction ou une activité professionnelle principale dans la société et détenir les seuils minima des droits de vote et des droits financiers requis pour la souscription d’un pacte d’associés. Elle est également exigée du bénéficiaire de la transmission ou du moins de l’un d’entre eux, à moindre degré. Le bénéficiaire de la transmission ne peut être un associé passif. Il doit s’impliquer personnellement dans la direction ou l’activité de l’entreprise durant la période de trois ans requise. Aucune exigence n’est en revanche requise en ce qui concerne la fraction des droits de vote et financiers devant lui être transmis. L’absence de toute contrainte à cet égard est heureuse. Autorisant les transmissions progressives, elle s’inscrit pleinement dans l’objectif de pérennisation de l’entreprise que poursuit le régime de faveur.

Enfin, on constatera que face à une transmission intervenant au profit d’un unique bénéficiaire, la nécessité pour celui-ci d’exercer personnellement l’activité ou la fonction de direction expose la transmission à un risque accru de remise en cause de l’exonération au titre d’une défaillance à cette exigence. Tel serait le cas, s’il venait lui-même à décéder dans les trois ans qui suivent son décès en ne laissant aucun successeur apte à exercer la fonction ou activité requise. Même si la formulation retenue est maladroite, l’administration fiscale semble avoir intégré cette donnée. Elle admet que, par exception, en pareille occurrence le décès constitue un cas de force majeure faisant obstacle à la déchéance de l’exonération partielle : « à cet égard, le décès de l’associé ou de l’héritier, donataire ou légataire dirigeant ne saurait être assimilé à un cas de force majeure et si aucune personne tenue par l’engagement collectif de conservation ou soumise à l’engagement individuel de conservation n’est en capacité d’exercer cette fonction (enfant mineur, incapacité) (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 n°70).

Faits et procédure

1. Selon l’arrêt attaqué (Bordeaux, 23 novembre 2021), par une déclaration de don manuel à titre de partage anticipé du 17 juin 2011, enregistrée le 30 juin suivant par le service des impôts, M. [T] [K], qui détenait seul, depuis au moins deux ans, 34 % des droits financiers et des droits de vote attachés aux titres de la société anonyme Sogefi groupe [K], et exerçait, depuis plus de deux ans, les fonctions de président du conseil de surveillance de cette société, a fait donation de 204 actions de ladite société à chacun de ses deux enfants, M. [M] [K] et Mme [F] [K], ladite déclaration précisant que les 408 actions en cause étaient éligibles au dispositif d’exonération partielle des droits de mutation à titre gratuit prévu à l’article 787 B du code général des impôts.

2. Par une proposition de rectification du 16 décembre 2016, l’administration fiscale a remis en cause cette exonération partielle. Après rejet des observations de Mme [K], elle a, le 17 avril 2017, émis un avis de mise en recouvrement des droits éludés et des intérêts de retard.

3. Par réclamation du 20 juillet 2017, Mme [K] a sollicité le dégrèvement des sommes réclamées, puis a assigné l’administration fiscale aux mêmes fins.

Examen du moyen

Enoncé du moyen

4. Mme [K] fait grief à l’arrêt confirmatif de dire que la donation d’une partie des titres de la société [K] par M. [T] [K] au bénéfice de ses enfants réalisée en 2011 ne pouvait pas bénéficier de l’exonération partielle de droits de mutation prévue à l’article 787 B du code général des impôts, de dire que l’administration était en droit de procéder au rappel des sommes éludées pour un montant de 595 814 euros et de rejeter ses demandes portant sur la contestation de la proposition de rectification de l’administration fiscale concernant les droits de mutation afférents à la transmission des titres intervenue le 17 juin 2011, alors :
« 1°/ que le bénéfice de l’exonération partielle de droits de mutation instaurée par l’article 787 B du code général des impôts, pris dans sa version en vigueur à la date des donations en litige, est d’abord subordonné à la condition, exprimée au paragraphe a, que les parts ou actions transmises par décès ou par libéralité aient fait l’objet « d’un engagement collectif de conservation d’une durée minimale de deux ans en cours au jour de la transmission, qui a été pris par le défunt ou le donateur, pour lui et ses ayants cause à titre gratuit, avec d’autres associés » ; qu’il est en outre exigé par le paragraphe d du même article que « l’un des associés mentionnés au a ou l’un des héritiers, donataires ou légataires mentionnés au c exerce effectivement dans la société dont les parts ou actions font l’objet de l’engagement collectif de conservation, pendant la durée de l’engagement prévu au a et pendant les trois années qui suivent la date de la transmission, (…) l’une des fonctions énumérées au 1° de l’article 885 O bis lorsque celle-ci est soumise à l’impôt sur les sociétés, de plein droit ou sur option » ; que, pour juger que l’administration fiscale avait à bon droit remis en cause le bénéfice de l’exonération partielle de droits de mutation appliquée lors des donations de titres consenties par M. [T] [K] à ses enfants, M. [M] [K] et Mme [F] [K], après avoir elle-même constaté que seul le donateur avait exercé l’une des fonctions de direction éligibles pendant les trois années postérieures à ces donations, la cour d’appel a retenu, par motifs propres, que « les associés auxquels renvoie le d sont les parties qui ont signé l’engagement avec le donateur, rédaction qui exclut que le donateur, une des parties à l’acte, puisse être dans le même temps un des associés avec qui il a conclu l’engagement » ; qu’en se prononçant de la sorte, cependant que l’expression « l’un des associés mentionnés au a », qui figure au paragraphe d de l’article 787 B du code général des impôts, englobe toutes les parties à l’engagement collectif de conservation visé au paragraphe a du même article, donc autant les associés du donateur que le donateur lui-même, la cour d’appel a violé le texte susvisé par fausse interprétation ;
2°/ que si le paragraphe a de l’article 787 B du code général des impôts subordonne le bénéfice de l’exonération partielle de droits de mutation qu’il instaure à la condition que les parts ou actions données aient fait l’objet « d’un engagement collectif de conservation d’une durée minimale de deux ans en cours au jour de la transmission, qui a été pris par le défunt ou le donateur, pour lui et ses ayants cause à titre gratuit, avec d’autres associés », il ressort du paragraphe b du même article que cet engagement collectif de conservation peut, soit avoir été expressément souscrit dans un acte rendu opposable à l’administration à la date de son enregistrement, soit être « réputé acquis » lorsqu’une personne physique détient depuis deux ans au moins, seule avec son conjoint ou partenaire pacsé, des parts ou actions d’une société non cotée représentant au moins 34 % des droits financiers et des droits de vote et que cette personne, son conjoint ou son partenaire exerce depuis plus de deux ans au moins dans la société concernée l’une des fonctions énumérées au 1° de l’article 885 O bis s’il s’agit d’une société soumise à l’impôt sur les sociétés ; qu’il ressort des travaux préparatoires de l’article 57 de la loi n° 2006-1171 de finances rectificative pour 2006 qu’en décidant que l’engagement collectif de conservation serait « réputé acquis » lorsque les conditions ci-dessus décrites sont satisfaites, le législateur a assimilé à la signature d’un engagement collectif de conservation la détention par un dirigeant d’entreprise depuis plus de deux ans de plus de 34 % des actions d’une société non cotée et a ainsi considéré que cette détention stable de la fraction du capital requise vaudrait conclusion d’un engagement collectif de conservation, sans modifier par ailleurs les autres conditions auxquelles se trouve subordonné le bénéfice de l’exonération partielle de droits de mutation instaurée par l’article 787 B ; qu’il suit de là que la condition exprimée au paragraphe d de ce texte, selon laquelle « l’un des associés mentionnés au a ou l’un des (…) donataires mentionnés au c exerce effectivement dans la société dont les parts ou actions font l’objet de l’engagement collectif de conservation, pendant la durée de l’engagement prévu au a et pendant les trois années qui suivent la date de la transmission (…) l’une des fonctions énumérées au 1° de l’article 885 O bis lorsque celle-ci est soumise à l’impôt sur les sociétés » peut toujours être satisfaite en la personne du donateur sans qu’il y ait lieu de distinguer selon que l’engagement collectif de conservation prévu au paragraphe a a été expressément souscrit ou été « réputé acquis » ; qu’en énonçant néanmoins, par motifs propres et adoptés des premiers juges, que les associés auxquels renvoie le paragraphe d de ce texte ne peuvent désigner que ceux qui ont formellement signé un engagement collectif de conservation, ce qui exclut que la fonction de direction de la société puisse être exercée par le donateur en la personne duquel l’engagement collectif de conservation a été réputé acquis par application du paragraphe b, la cour d’appel a derechef violé l’article 787 B du code général des impôts par fausse interprétation. »

Réponse de la Cour

5. Selon l’article 787 B, a, du code général des impôts, dans sa rédaction applicable, pour pouvoir être exonérées de droits de mutation, à concurrence de 75 % de leur valeur, les parts ou les actions d’une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale doivent faire l’objet d’un engagement collectif de conservation d’une durée minimale de deux ans en cours au jour de la transmission, qui a été pris par le défunt ou le donateur, pour lui et ses ayants cause à titre gratuit, avec d’autres associés.

6. Selon le quatrième alinéa du b du même article, l’engagement collectif de conservation est réputé acquis lorsque les parts ou actions détenues depuis deux ans au moins par une personne physique seule ou avec son conjoint ou le partenaire avec lequel elle est liée par un pacte civil de solidarité atteignent le seuil de 20 % des droits financiers et des droits de vote attachés aux titres émis par la société, s’ils sont admis à la négociation sur un marché réglementé, ou, à défaut, celui de 34 %, sous réserve que cette personne ou son conjoint ou son partenaire lié par un pacte civil de solidarité exerce depuis plus de deux ans au moins dans la société concernée son activité professionnelle principale ou l’une des fonctions énumérées au 1° de l’article 885 O bis lorsque la société est soumise à l’impôt sur les sociétés.

7. Enfin, selon le d du même article, l’un des associés mentionnés au a ou l’un des héritiers, donataires ou légataires mentionnés au c doit exercer effectivement dans la société dont les parts ou actions font l’objet de l’engagement collectif de conservation, pendant la durée de l’engagement prévu au a et pendant les trois années qui suivent la date de la transmission, son activité professionnelle principale si celle-ci est une société de personnes visée aux articles 8 et 8 ter, ou l’une des fonctions énumérées au 1° de l’article 885 O bis lorsque celle-ci est soumise à l’impôt sur les sociétés, de plein droit ou sur option.

8. Il résulte d’une lecture combinée de ces dispositions, qu’en cas d’engagement collectif réputé acquis, l’exonération partielle des droits de mutation à titre gratuit, à concurrence de 75 % de leur valeur, des parts ou actions d’une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale transmises par décès ou entre vifs, prévu à l’article 787 B du code général des impôts, ne s’applique que lorsque, pendant les trois années qui suivent la date de la transmission, l’un des héritiers, donataires ou légataires exerce effectivement dans la société son activité professionnelle principale, si celle-ci est une société de personnes visée aux articles 8 et 8 ter du même code, ou l’une des fonctions énumérées au 1° de l’article 885 O bis dudit code, lorsque celle-ci est soumise à l’impôt sur les sociétés, de plein droit ou sur option.

9. Le moyen, qui postule le contraire, n’est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme [K] aux dépens ;
En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par Mme [K] et la condamne à payer au directeur régional des finances publiques de Provence-Alpes-Côte d’Azur et du département des Bouches-du-Rhône, agissant sous l’autorité du directeur général des finances publiques, et au directeur général des finances publiques, la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre janvier deux mille vingt-quatre.