Une réponse orale (Question orale n° 1390S, réponse publiée dans le JO Sénat du 16/12/2020 – page 11928) de la ministre déléguée auprès du ministre de l’intérieur, chargée de la citoyenneté, intervenant au nom du garde des sceaux indique que la comparution à distance continuera, pour l’instant, de n’être possible que pour l’établissement des procurations notariées (Cf. décret n° 2020-1422 du 20 novembre 2020). Elle précise que le gouvernement a fait le choix « de circonscrire ce dispositif pérenne aux seules procurations notariées, afin de garantir l’équilibre (…) entre la sécurité des échanges et le bon fonctionnement du dispositif. » Toutefois, elle ajoute que « si cette expérience s’avère satisfaisante lors de son évaluation, l’extension à d’autres actes notariés pourra être envisagée. »
Même si on ne perçoit pas véritablement le fondement juridique d’une telle restriction, on ne peut qu’en prendre acte. En effet, la sécurité juridique s’apprécie au moment où un contractant exprime son consentement. Dès lors, le risque est le même qu’il y ait ou non procuration. Celle-ci contient le consentement à l’acte qui sera reçu en la présence du mandataire.
La sécurité des échanges s’apprécie donc à l’identique qu’il y ait ou non procuration. En outre, en lui-même, le risque de dysfonctionnement du dispositif n’est pas accru selon le type d’acte concerné.
La question rebondit : peut-on recevoir un contrat de mariage par procuration ?
L’article 1394, alinéa 1er, du Code civil dispose que « toutes les conventions matrimoniales seront rédigées par acte devant notaire, en la présence et avec le consentement simultané de toutes les personnes qui y sont parties ou de leurs mandataires. » La règle se retrouve dans l’alinéa 1er de l’article 1396 pour le changement de régime matrimonial.
On ne glosera pas inutilement sur le sens du mot mandataire dans ces textes : ne vise-t-on qu’un mandataire légal ou également un mandataire conventionnel ? Au-delà de la discussion, ceux qui considèrent que le contrat de mariage ou son modificatif ne peut pas être reçu par procuration oublient que les meilleurs auteurs et la jurisprudence classiques ont validé cette méthode !
La procuration pour le contrat de mariage est admise. Elle doit être authentique, spéciale et contenir le texte intégral du projet d’acte (Cf. not. : A. Colomer, sous Civ. 1, 5 février 1957, JPC 1957, éd. G. II.10051 ; v. aussi : Civ., 29 mai 1854, DP 1854.1.207). D’évidence rien n’interdit qu’elle soit établie par comparution à distance.
DAVID BOULANGER
(DIRECTEUR GÉNÉRAL DU CRIDON NORD-EST)